Resolución efectiva de los conflictos: tips para el pacto arbitral.

Cuando se habla de arbitraje y de las cláusulas compromisorias a efectos de resolver los conflictos surgidos entre los empresarios, deben tenerse en cuenta dos aspectos que se entrelazan y que en el mundo empresarial poca importancia se les ha dado. Esos temas se refieren a la convergencia entre el derecho sustancial, denominado derecho comercial, y el derecho procesal debido a que en el siglo XXI y bajo la óptica o la estructura del Estado Social, Constitucional y Democrático de Derecho, impacta las relaciones y los contratos suscritos entre los empresarios.

Por eso, la discusión y los problemas surgidos en torno a los pactos o contratos de los empresarios se sustentan en la ponderación entre el principio de la autonomía de la voluntad privada de las partes versus el principio del debido proceso. Desde otra perspectiva, ¿el comerciante puede pactar lo que quiera? La respuesta es “no”. Con la vigencia del modelo de Estado antes descrito, los privados tienen unos límites trazados por la Constitución y la ley, entre ellos, las prácticas restrictivas de la competencia, los contratos de adhesión y el derecho de consumo. En el derecho mercantil el empresario no puede pactar lo que quiera, existen unos derechos fundamentales que están en juego; la misma regla opera en materia del derecho procesal, del debido proceso o respecto al arbitraje o a la cláusula compromisoria.

Por ejemplo, la Ley 1258 de 2008 por medio de la cual se crea la Sociedad por Acciones Simplificada –SAS¬–, delegó en los accionistas la posibilidad de pactar en sus estatutos sociales, vía cláusula compromisoria, cuál es el objeto o qué quieren someter a arbitraje. Incluso la misma ley permitió que por la vía arbitral se pueda resolver todo el tema de la impugnación de los actos y decisiones sociales Cfr. art. 40), y aunque es un tema de derecho comercial, el pacto arbitral debe adecuarse a las reglas del debido proceso o del derecho procesal.

De la misma forma, en el artículo 43, numeral 12 de la Ley 1480 de 2011 por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones, se indica que el pacto arbitral es una cláusula abusiva, pero la Ley 1563 de 2012 por medio del cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones, derogó expresamente ese numeral y generó una duda respecto de estos pactos arbitrales: ¿la cláusula compromisoria, en aquellos contratos donde haya participación del consumidor, es abusiva? ¿Qué pasa con la cláusula compromisoria en los contratos de adhesión, bien sea en aquellos celebrados entre empresarios o de estos y los consumidores?

El pacto arbitral como contrato autónomo, es decir, desde el punto de vista del derecho sustancial, es un convenio aparentemente muy sencillo porque “las partes deciden resolver sus conflictos por un tribunal arbitral y no por los jueces permanentes del Estado”. Visto así, el problema o la convergencia está en el derecho procesal porque de él no puede desligarse ese pacto arbitral. Precisamente, se requiere determinar cuál es el objeto de la cláusula compromisoria y para qué se pactó esa cláusula, y la respuesta es sencilla: para resolver un conflicto y se soluciona bajo la luz del derecho procesal, del debido proceso.

El pacto arbitral que es una mixtura entre derecho procesal y derecho sustancial, comporta un total entendimiento del cómo se pueden pactar las cláusulas compromisorias. Ese punto de vista se debe mantener, de no ser así, se corre el riesgo de que la autoridad judicial competente declare la ineficacia de ese pacto, esto en razón al desconocimiento de principios constitucionales básicos y elementales.

Así las cosas, los siguientes son algunos conocimientos de derecho procesal importantes para la redacción de cláusulas compromisorias:

1. Cómo discurrirá el proceso: es decir, ¿los escritos o memoriales se radicarán de manera física o virtual ante el centro de arbitraje? ¿Hasta qué horas se entienda la hora judicial, hasta las seis de la tarde, ocho de la noche o doce de la medianoche? Estos aspectos pueden ser desarrollados y son de libre configuración de las partes.
2. Pactos arbitrales o cláusulas compromisorias verbales: probar el pacto entre los empresarios, con las reglas y técnicas de la norma procesal.
3. Designación de los árbitros: la elección de los árbitros se acuerda, es decir, lo pueden elegir ellos mismos o delegarlo a un centro de arbitraje o a un tercero. Se recomienda que las partes determinen de manera clara y precisa cuál es el mecanismo o la metodología de designación de los árbitros procurando la selección de un mecanismo ágil y rápido y respetando los principios del debido proceso.
4. Fijación de la litis o el objeto del arbitraje:las partes pueden pactar cuál o cuáles serán los conflictos que serán objeto del arbitraje y de decisión de los árbitros.
5. Elección de la sede del tribunal arbitral: las partes eligen el lugar donde funcionará la sede del tribunal. Es posible seleccionar un lugar diferente al domicilio de cada empresario.
6. Elección del tipo de sentencia o laudo: las partes podrán elegir si el laudo será en derecho, en equidad o técnico. Si se escoge el laudo técnico, se corre el riesgo de entrar en la discusión de su constitucionalidad.
7. Tiempo de duración del proceso arbitral: los conflictos son diferentes y su naturaleza merece un tiempo racional para la decisión. Es conveniente pactar el término de duración del proceso. De no hacerlo, la ley de manera supletiva indica que será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia. El tiempo del pacto depende del caso y de la negociación entre los empresarios.
8. Posibilidad de renunciar o no a los recursos extraordinarios: contra el laudo arbitral solamente proceden recursos extraordinarios como el de revisión y el de anulación, por causales taxativas, no generales. ¿Qué tanto se puede renunciar en la cláusula compromisoria a los recursos extraordinarios? Es una cuestión de debate.
9. Motivación del laudo: si bien es cierto que en el derecho internacional se puede pactar la exclusión de la motivación, en el derecho nacional no porque la motivación de un laudo tiene que ser superior a la de una sentencia.

Escrito por:
Nicolás Henao Bernal.
Abogado, especialista en arbitraje.